Аналогия закона это применение

ПРИМЕНЕНИЕ АНАЛОГИИ ЗАКОНА ПРИ РАССМОТРЕНИИ ДЕЛ
ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЯХ
Родина Л., судья Тушинского районного суда г. Москвы.

В связи с недостатком необходимых процессуальных норм мировые судьи при рассмотрении административных дел нередко применяют аналогию закона.

Она применяется, когда нет нормы права, регулирующей рассматриваемый конкретный случай, но в законодательстве есть другая норма, регулирующая сходные с ним отношения. Аналогия закона — исключительное средство в праве и требует соблюдения определенных условий, обеспечивающих правильное ее применение. Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права и аналогию закона, необходимо:

— установить, что жизненная ситуация требует правового решения;

— убедиться, что в законодательстве нет конкретной нормы права, призванной регулировать подобные случаи;

— отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона);

— в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения к этому случаю аналогии закона.

Тем самым будет обеспечена возможность проверить правильность разрешения дела.

В КоАП нет основополагающих положений об административном судопроизводстве.

Такие положения есть в ст. 1 ГПК и ст. 1 УПК РФ.

Применяя аналогию закона, мировой судья при рассмотрении дел об административных правонарушениях руководствуется Конституцией РФ, ФКЗ от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации», ФЗ от 17 декабря 1998 г. «О мировых судьях в Российской Федерации», КоАП и принимаемыми в соответствии с ними другими федеральными законами.

В КоАП не нашли отражения нормы, касающиеся таких принципов, как независимость судей, язык административного судопроизводства, гласность судебного разбирательства.

Незакрепление указанных принципов в КоАП не означает, что мировые судьи при рассмотрении дел об административных правонарушениях не руководствуются этими принципами.

Поскольку принципы «независимость судей», «язык судопроизводства», «гласность судебного разбирательства» закреплены как в гл. 1 ГПК, так и в гл. 1 УПК, мировые судьи и применяют аналогию закона.

Так, при осуществлении правосудия по делам об административных правонарушениях они независимы и подчиняются только Конституции РФ, ФКЗ от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации», ФЗ от 17 декабря 1998 г. «О мировых судьях в Российской Федерации».

Административное судопроизводство ведется на русском языке, а также на государственных языках входящих в РФ республик. В Верховном Суде РФ, военных судах производство по делам об административных правонарушениях ведется на русском языке.

Поскольку КоАП содержит ст. 25.10 «Переводчик», согласно которой переводчик назначается судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, правомерно применение аналогии закона — ч. 2 ст. 18 УПК: участникам уголовного судопроизводства, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется производство по уголовному делу, должно быть разъяснено и обеспечено право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или другом языке, которым они владеют, а также бесплатно пользоваться помощью переводчика в порядке, установленном Кодексом.

Если в соответствии с УПК следственные и судебные документы подлежат обязательному вручению подозреваемому, обвиняемому, а также другим участникам уголовного судопроизводства, то они должны быть переведены на родной язык соответствующего участника уголовного судопроизводства или на язык, которым он владеет (ч. 3 ст. 18 УПК).

Так как постановление, вынесенное мировым судьей по итогам рассмотрения дела об административном правонарушении, подлежит обязательному вручению лицу, в отношении которого оно вынесено (ч. 2 ст. 29.11 КоАП), применяя аналогию закона, правомерно считать, что этот документ должен быть переведен на родной язык указанного лица или на язык, которым он владеет.

Мировой судья рассматривает дела об административных правонарушениях в открытом судебном заседании, что говорит о соблюдении такого принципа судопроизводства, как гласность. В этом случае также применяется аналогия закона — ст. 10 ГПК.

В ст. 29.7 КоАП «Порядок рассмотрения дела об административном правонарушении» не нашли отражения нормы, определяющие регламент судебного заседания.

В связи с этим мировым судьям при рассмотрении дел об административных правонарушениях целесообразно придерживаться регламента судебного заседания, изложенного в ст. 257 УПК, в соответствии с которой при входе судей все присутствующие в зале судебного заседания встают (ч. 1); все участники судебного разбирательства обращаются к суду, дают показания и делают заявления стоя. Отступление от этого правила может быть допущено с разрешения председательствующего (ч. 2); участники судебного разбирательства, а также иные лица, присутствующие в зале судебного заседания, обращаются к суду со словами «Уважаемый суд», а к судье — «Ваша честь» (ч. 3); судебный пристав обеспечивает порядок судебного заседания, выполняет распоряжения председательствующего. Требования судебного пристава по обеспечению порядка судебного заседания обязательны для лиц, присутствующих в зале судебного заседания (ч. 4).

В ст. 29.8 КоАП «Протокол о рассмотрении дела об административном правонарушении» указано на обязательность составления протокола при рассмотрении дела коллегиальным органом. Однако у мирового судьи, рассматривающего дело единолично, нередко возникает необходимость ведения протокола судебного заседания. В частности, это связано со случаями, когда лицо, привлекаемое к административной ответственности, не признает вину, в связи с чем возникает необходимость в допросе свидетелей, а иногда и специалистов, проведении экспертизы (например, почерковедческой). Думается, указанные действия должны быть изложены в протоколе судебного заседания, а не только в постановлении, вынесенном по итогам рассмотрения дела, также учитывая и то обстоятельство, что в протоколе судебного заседания показания свидетелей, версия лица, привлекаемого к административной ответственности, отражаются более полно, нежели в постановлении суда.

Учитывая, что КоАП не содержит запрета на ведение протокола судебного заседания при рассмотрении дела судьей, представляется возможным в необходимых случаях вести протокол судебного заседания. При этом форма и порядок ведения протокола должны соответствовать ч. 2 ст. 29.8 КоАП и ст. 259 УПК в связи с тем, что ч. 2 ст. 29.8 КоАП не содержит норм, связанных с рассмотрением дела в суде, поскольку регламентирует ведение протокола при рассмотрении дела об административном правонарушении коллегиальным органом (например, комиссией по делам несовершеннолетних и защите их прав).

В КоАП не нашла отражения норма, касающаяся вручения копии определения, вместе с тем представляется, что это необходимо по следующим основаниям.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении, в соответствии с ч. 2 ст. 29.9 КоАП, выносится определение:

1) о передаче дела судье, в орган, должностному лицу, уполномоченному назначать административные наказания иного вида или размера, либо применять иные меры воздействия в соответствии с законодательством Российской Федерации;

2) о передаче дела на рассмотрение по подведомственности, если выяснено, что рассмотрение дела не относится к компетенции рассматривающих его судьи, органа, должностного лица.

Эти определения затрагивают права лиц, в отношении которых возбуждены дела об административных правонарушениях.

Поскольку, согласно ч. 2 ст. 29.11 КоАП, копия постановления по делу об административном правонарушении вручается под расписку физическому лицу, или законному представителю физического лица, или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему по его просьбе, либо высылается указанным лицам в течение трех дней со дня вынесения постановления, мировой судья, применяя аналогию закона, также вручает и копию определения.

КоАП не содержит правил исчисления начала и окончания процессуальных сроков, в связи с чем судьи при исчислении процессуальных сроков применяют аналогию закона.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Глава 9 «Процессуальные сроки» Гражданского процессуального кодекса в том числе содержит ст. 107 «Исчисление процессуальных сроков», ст. 108 «Окончание процессуального срока». В соответствии с ч. 3 ст. 107 ГПК течение процессуального срока, исчисляемого годами, месяцами или днями, начинается на следующий день после даты или наступления события, которыми определено его начало.

Согласно ч. 2 ст. 108 ГПК в случае, если последний день процессуального срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается следующий за ним рабочий день.

Процессуальное действие, для совершения которого установлен процессуальный срок, может быть совершено до двадцати четырех часов последнего дня срока. В случае если жалоба, документы или денежные суммы были сданы в организацию почтовой связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, срок не считается пропущенным.

Аналогичные нормы содержатся и в ст. ст. 128, 129 УПК. Так, согласно ч. 2 ст. 128 УПК, срок, исчисляемый сутками, истекает в 24 часа последних суток. Если окончание срока приходится на нерабочий день, то последним днем срока считается первый следующий за ним рабочий день.

Часть 1 ст. 30.3 КоАП проводит разграничение по исчислению срока подачи жалобы в зависимости от того, была ли копия постановления получена на руки лицом, привлеченным к административной ответственности, либо она ему направлялась по почте. Это связано с тем, что в соответствии с ч. 2 ст. 25.1 КоАП дело может быть рассмотрено в отсутствие лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, при соблюдении некоторых условий.

Таким образом, при вручении копии постановления лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в здании суда срок подачи жалобы, установленный ч. 1 ст. 30.3 КоАП, начинает течь со следующих суток после вручения копии постановления и истекает в 24 часа последних (десятых) суток.

Если копия постановления направлялась по почте, то срок подачи жалобы, установленный ч. 1 ст. 30.3 КоАП, начинает течь со следующих суток после получения копии постановления и истекает в 24 часа последних (десятых) суток.

Следовательно, при получении жалобы на постановление об административном правонарушении, поданной в канцелярию суда, исчисление процессуального срока производится со следующих после вручения копии постановления (что подтверждается имеющейся в материалах дела распиской о получении копии постановления) или получения копии постановления (что подтверждается штампом почтового отделения на уведомлении о вручении копии постановления) суток — до даты подачи жалобы непосредственно в канцелярию суда либо до даты направления жалобы по почте, указанной в штампе почтового отделения.

Представляется, что необходимость в применении аналогии закона при рассмотрении дел об административных правонарушениях можно устранить путем принятия Административного процессуального кодекса РФ.

Аналогия закона в административном праве

В КоАП РФ Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 19.07.2009) // СЗ РФ.- 2002.- 3 1 (ч. 1).- Ст. 1. нет основополагающих положений об административном судопроизводстве. Такие положения есть в ст. 1 ГПК РФ Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 28.06.2009) // СЗ РФ.- 2002.- 3 46.- Ст. 4532. и ст. 1 УПК РФ Уголовный процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 18.07.2009) // СЗ РФ.- 2001.- № 52 (ч. 1).- Ст. 4921. .

Применяя аналогию закона, мировой судья при рассмотрении дел об административных правонарушениях руководствуется Конституцией РФ Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ) // Российская газета.- 2009.- № 7., ФКЗ от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации» Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 № 1-ФКЗ (ред. от 05.04.2005) «О судебной системе Российской Федерации» // СЗ РФ.- 1997.- № 1.- Ст. 1., ФЗ от 17 декабря 1998 г. «О мировых судьях в Российской Федерации» Федеральный закон от 17.12.1998 № 188-ФЗ (ред. от 22.07.2008) «О мировых судьях в Российской Федерации» // СЗ РФ.- 1998.- № 51.- Ст. 6270. , КоАП и принимаемыми в соответствии с ними другими федеральными законами.

В КоАП не нашли отражения нормы, касающиеся таких принципов, как независимость судей, язык административного судопроизводства, гласность судебного разбирательства.

Незакрепление указанных принципов в КоАП не означает, что мировые судьи при рассмотрении дел об административных правонарушениях не руководствуются этими принципами.

Поскольку принципы «независимость судей», «язык судопроизводства», «гласность судебного разбирательства» закреплены как в гл. 1 ГПК, так и в гл. 1 УПК, мировые судьи и применяют аналогию закона.

Так, при осуществлении правосудия по делам об административных правонарушениях они независимы и подчиняются только Конституции РФ, ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», ФЗ «О мировых судьях в Российской Федерации».

Поскольку КоАП содержит ст. 25.10 «Переводчик», согласно которой переводчик назначается судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, правомерно применение аналогии закона — ч. 2 ст. 18 УПК: участникам уголовного судопроизводства, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется производство по уголовному делу, должно быть разъяснено и обеспечено право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или другом языке, которым они владеют, а также бесплатно пользоваться помощью переводчика в порядке, установленном Кодексом.

Так как постановление, вынесенное мировым судьей по итогам рассмотрения дела об административном правонарушении, подлежит обязательному вручению лицу, в отношении которого оно вынесено (ч. 2 ст. 29.11 КоАП РФ), применяя аналогию закона, правомерно считать, что этот документ должен быть переведен на родной язык указанного лица или на язык, которым он владеет.

Мировой судья рассматривает дела об административных правонарушениях в открытом судебном заседании, что говорит о соблюдении такого принципа судопроизводства, как гласность. В этом случае также применяется аналогия закона — ст. 10 ГПК РФ.

В ст. 29.7 КоАП РФ «Порядок рассмотрения дела об административном правонарушении» не нашли отражения нормы, определяющие регламент судебного заседания.

В связи с этим мировым судьям при рассмотрении дел об административных правонарушениях целесообразно придерживаться регламента судебного заседания, изложенного в ст. 257 УПК РФ, в соответствии с которой при входе судей все присутствующие в зале судебного заседания встают (ч. 1); все участники судебного разбирательства обращаются к суду, дают показания и делают заявления стоя. Отступление от этого правила может быть допущено с разрешения председательствующего (ч. 2); участники судебного разбирательства, а также иные лица, присутствующие в зале судебного заседания, обращаются к суду со словами «Уважаемый суд», а к судье — «Ваша честь» (ч. 3); судебный пристав обеспечивает порядок судебного заседания, выполняет распоряжения председательствующего. Требования судебного пристава по обеспечению порядка судебного заседания обязательны для лиц, присутствующих в зале судебного заседания (ч. 4).

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении, в соответствии с ч. 2 ст. 29.9 КоАП РФ, выносится определение:

  • 1) о передаче дела судье, в орган, должностному лицу, уполномоченному назначать административные наказания иного вида или размера, либо применять иные меры воздействия в соответствии с законодательством Российской Федерации;
  • 2) о передаче дела на рассмотрение по подведомственности, если выяснено, что рассмотрение дела не относится к компетенции рассматривающих его судьи, органа, должностного лица.

Эти определения затрагивают права лиц, в отношении которых возбуждены дела об административных правонарушениях.

Поскольку, согласно ч. 2 ст. 29.11 КоАП РФ, копия постановления по делу об административном правонарушении вручается под расписку физическому лицу, или законному представителю физического лица, или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему по его просьбе, либо высылается указанным лицам в течение трех дней со дня вынесения постановления, мировой судья, применяя аналогию закона, также вручает и копию определения.

КоАП РФ не содержит правил исчисления начала и окончания процессуальных сроков, в связи, с чем судьи при исчислении процессуальных сроков применяют аналогию закона.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Глава 9 «Процессуальные сроки» Гражданского процессуального кодекса в том числе содержит ст. 107 «Исчисление процессуальных сроков», ст. 108 «Окончание процессуального срока». В соответствии с ч. 3 ст. 107 ГПК РФ течение процессуального срока, исчисляемого годами, месяцами или днями, начинается на следующий день после даты или наступления события, которыми определено его начало.

Согласно ч. 2 ст. 108 ГПК РФ в случае, если последний день процессуального срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается следующий за ним рабочий день.

Процессуальное действие, для совершения которого установлен процессуальный срок, может быть совершено до двадцати четырех часов последнего дня срока. В случае если жалоба, документы или денежные суммы были сданы в организацию почтовой связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, срок не считается пропущенным.

Аналогичные нормы содержатся и в ст. ст. 128, 129 УПК РФ. Так, согласно ч. 2 ст. 128 УПК РФ, срок, исчисляемый сутками, истекает в 24 часа последних суток. Если окончание срока приходится на нерабочий день, то последним днем срока считается первый следующий за ним рабочий день.

Представляется, что необходимость в применении аналогии закона при рассмотрении дел об административных правонарушениях можно устранить путем принятия Административного процессуального кодекса РФ.

>Аналогия закона

Аналогия закона — применение законодательства, регулирующегое сходные отношения, в случае, если отношения прямо не урегулированы источниками права.

Разъяснение

Аналогия закона возможна, но в пределах, установленных в соответствующей отрасли права. Так, гражданским кодексом аналогия закона прямо предусмотрена. Уголовным же кодексом применение аналогии закона запрещено.

Налоговый кодекс России не определяет возможность или запрет применения аналогии закона. Исходя из складывающейся практики, аналогия закона к налоговым правоотношения в общем случае не применяется. Имеются случаи применения судами аналогии закона в исключительных случаях, когда положение налогоплательщика в результате такого применения не ухудшается.

Пример из судебной практики

ВАС РФ рассматривая вопрос о том, как облагается НДС передача имущественных прав на нежилое помещение, применил аналогию закона:

Особенности определения налоговой базы по НДС при передаче имущественных прав предусмотрены статьей 155 НК, к числу которых отнесены случаи реализации имущественных прав на жилые дома, жилые помещения, гаражи и машино-места. Специального порядка определения налоговой базы для случаев реализации имущественных прав на нежилые помещения указанная статья Кодекса не устанавливает.

Однако имущественные права на недвижимое имущество и на имущество, перечисленное в пункте 3 статьи 155 Кодекса, отнесены к одному виду объектов гражданских прав и их правовой режим применительно к вопросам исчисления налога на добавленную стоимость в случае, если законодательство о налогах и сборах не установило исключений, должен определяться одинаково.

Данный вывод следует из положений статьи 3 Кодекса, согласно которой налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными.

Следовательно, при реализации имущественных прав на нежилые помещения налоговая база подлежала определению в виде разницы между ценой реализации и ценой приобретения имущественных прав.

Постановление Президиума ВАС РФ от 25.02.2010 N 13640/09 по делу N А45-1139/2009-17/24.

Определения из нормативных актов:

Статья 6. «Применение гражданского законодательства по аналогии» Гражданского кодекса России

1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

Статья 13. «Нормативные правовые акты, применяемые при рассмотрении дел», «Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» от 24.07.2002 N 95-ФЗ

6. В случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).

Статья 3. «Принцип законности», «Уголовный кодекс Российской Федерации» от 13.06.1996 N 63-ФЗ

2. Применение уголовного закона по аналогии не допускается.

>Дополнительно

Аналогия права

Применение и толкование норм права

гражданское право применяется в случаях возникновения спора о праве.

Если стороны сами не могут прийти к соглашению о взаимных правах и обязанностях, они обращаются для разрешения конфликта в суд обшей юрисдикции или в суд арбитражный (судебная подведомственность). В случаях, предусмотренных законом, защита осуществляется в административном порядке (административная подведомственность).

Иногда при соответствующей арбитражной оговорке, содержащейся в договоре, стороны обращаются в третейские суды (подведомственность дел общественным организациям).

Во-вторых .

Налицо пробел в праве.

Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующей системе законодательства нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования. Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует об определенных недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны.

Пробелы в праве возникают по трем причинам: 1) в силу того, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования; 2) в результате недостатков юридической техники; 3) вследствие постоянного развития общественных отношений.

Единственным способом устранения пробелов в праве является принятие соответствующим полномочным органом недостающей нормы или группы норм права.

>ГК РФ Статья 6

Обычно необходимость восполнения пробелов в праве обосновывается средствами массовой информации, в научных работах, в выступлениях депутатов, специалистов соответствующих отраслей науки, опросах общественного мнения и других формах, а их ликвидация – дело правотворческих органов.

Такие пробелы условно можно назвать пробелами в праве в общесоциальном смысле. Кроме того, в юриспруденции используется понятие пробела в праве в собственно юридическом смысле.

Аналогия закона в гражданском, трудовом, семейном налоговом и иных отраслях права

При аналогии закона норма, предусматривающая конкретную жизненную ситуацию, в законе отсутствует, поэтому возникает необходимость в применении нормы, регулирующей близкие, сходные правоотношения. В зависимости от того, применяются по аналогии нормы отрасли права к отношениям, которые являются предметом регулирования этой же или другой отрасли права, различают внутриотраслевую и межотраслевую аналогию закона Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: Учебное пособие. В 2-х т. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 328..

Процедура применения аналогии представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в развитии воли законодателя в правоприменительной практике, в связи, с чем способность аналитического мышления в соответствующей ситуации (при использовании аналогии) у судьи должна быть очень высокой. Как общее правило применение права по аналогии допустимо в случаях, если на иной порядок преодоления пробела не указано в разъясняющих постановлениях высших судебных инстанций, а также, если аналогия в указанных случаях ими не запрещена Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция.- 2002.- № 3.- С. 32. .

Согласно ГК РФ аналогия права предполагает учет общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. ГПК РФ Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 28.06.2009) // СЗ РФ.- 2002.- 3 46.- Ст. 4532. предполагает решение дела исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации. То есть в сферу применения аналогии права входит использование принципов не только данной отрасли, но и общеправовых принципов права (как в гражданском праве), и принципов иных отраслей (согласно гражданско-правовому законодательству).

Разрешение указанной ситуации автором видится в следующем: в случае возникновения ситуации, когда нет возможности урегулировать казус с помощью аналогии закона, правоприменитель может основывать свое решение на норме права смежной области (обязательно смежной, т.к. нельзя, например, в гражданском праве использовать нормы уголовного и т.д.). Такая возможность должна быть предоставлена правоприменительным органам с учетом интересов последних: заимствование «готовой нормы» облегчает правоприменительный процесс, в отличие от выработки абсолютно нового решения. С другой стороны, такое заимствование должно отвечать требованиям, заложенным в принципах исходной отрасли права, иным положениям, имеющим статус «основополагающих», и, кроме того, общеправовым принципам права.

В этой связи видится нужным внести изменения в ст. 6 ГК РФ, изложив первую ее часть следующим образом: «В случаях, когда… отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

Расширив, таким образом, рамки возможного применения норм, включая нормы и иных отраслей права, ГК РФ тем самым предоставит возможность правоприменительному органу разрешать неурегулированные ситуации не в привязке к данной отрасли, а исходя из действительного «сходства отношений».

Институт аналогии призван разрешать объективно возникающие у судей проблемы при разрешении конкретного спора, независимо от того, считают ли возможным представители науки применение аналогии, в частности применение норм гражданского права по аналогии при разрешении споров, возникающих из трудовых правоотношений.

Так например, представляется целесообразным указать в Постановлении Пленума ВС РФ о возможности применения по аналогии при разрешении трудовых споров положений гл. 12 Гражданского кодекса РФ «Исковая давность», регламентирующих вопросы приостановления, перерыва и восстановления исковой давности, поскольку действующий ТК РФ Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 17.07.2009) // СЗ РФ.- 2002.- № 1.- Ст. 3. Консультант Плюс: Судебная практика не содержит норм, определяющих понятие исковой давности для трудовых отношений, не указывает на основания возможного приостановления или перерыва течения исковой давности. Между тем соответствующие обстоятельства, с которыми связано решение вопроса о своевременности обращения работодателя в суд за возмещением ущерба, возникают на практике. Например, факт причинения вреда обнаружен, но длительная ревизия для определения размера причиненного ущерба, затянувшееся уголовное расследование и рассмотрение уголовного дела в суде с целью установления лица, виновного в причинении ущерба, не позволили работодателю своевременно обратиться в суд; к моменту выявления виновного в этом работника последний оказался в составе Вооруженных Сил, переведенных на военное положение (ст. 202 ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 17.07.2009) // СЗ РФ.- 1994.- № 32.- Ст. 3301. ).

Согласно ч. 2 ст. 392 ТК РФ работодатель имеет право обратиться в суд с иском о возмещении причиненного работником ущерба в течение 1 года со дня обнаружения причиненного ущерба. Несмотря на формулировку, используемую законодателем в указанной статье ТК РФ, речь в ней, по сути, идет не о пресекательном сроке, с истечением которого «умирает» само право работодателя по отношению к должнику-работнику, а о сроке исковой давности, т.е. сроке, который может быть восстановлен судом, рассматривающим дело, на что прямо указывалось как в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров» (п. 8), так и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (п. 5) Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 (ред. от 28.12.2006) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Бюллетень ВС РФ.- 2004.- № 6. .

Представляется, что вопрос относительно своевременности обращения истца за судебной защитой при указанных и подобных ситуациях можно было бы разрешать на практике, указав в Постановлении Пленума на возможность применения судами по аналогии положений гл. 12 ГК РФ «Исковая давность» и используя положения указанной главы к соответствующим ситуациям.

Сделать это было целесообразно, не только потому, что большинство трудовых дел, включая дела, которым был посвящен Пленум Верховного Суда РФ, состоявшийся 2 ноября 2006 г. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.11.2006 № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю» // Бюллетень ВС РФ.- 2007.- № 1., рассматриваются мировыми судьями, которые в большинстве своем имеют незначительный опыт судейской работы, но и в связи с тем, что и в практике вышестоящих судов также встречаются ошибочные суждения при разрешении вопроса о возможности восстановления пропущенного срока на обращение в суд при обжаловании приказов работодателя по увольнению работника. Порой указанный срок рассматривается судьями в качестве процессуального срока и поэтому вопрос о его восстановлении ошибочно предлагается решать с применением ст. 112 ГПК РФ. Между тем в данном случае мы имеем дело со сроком, определенным в норме материального права (ч. 2 ст. 392 ТК РФ). Пропуск указанного срока не может препятствовать обращению за судебной защитой (подаче истцом и принятию судьей искового заявления), но может служить основанием к отказу в иске с вынесением судебного решения.

ГПК РФ (ч. 3 ст. 11) допускает использование аналогии при разрешении гражданских в широком смысле слова дел, следовательно, допустима аналогия и при рассмотрении трудовых споров.

Применение ГК РФ по аналогии к другим отраслям права может быть запрещено лишь самим Гражданским кодексом, но такого запрета ГК РФ не содержит. Нет такого запрета и в ТК РФ.

В то же время против закрепления в Постановлении Пленума о возможности использования при разрешении трудовых споров отдельных норм и институтов гражданского права по аналогии высказался ряд ученых Ершов В. Защита по аналогии // Трудовые отношения.- 2004.- № 3.- С. 4..

Вместе с тем, трудовое право развивается по своим собственным законам, но если конкретный вопрос трудового права, в регламентации которого имеется пробел, не может быть решен своими средствами, правоприменители вынуждены обращаться к нормам гражданского права в порядке межотраслевой аналогии. В частности, у правоприменителей много вопросов возникает на практике по поводу сроков обращения к работодателю и в суд по отдельным категориям трудовых споров. Трудовым кодексом РФ эти сроки не всегда установлены, и правоприменители вынуждены обращаться к соответствующим нормам ГК РФ и других федеральных законов.

Поскольку в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю» не были закреплены положения о возможности применения при разрешении трудовых споров норм гражданского права по аналогии, следует поддержать (как возможный способ преодоления пробела в трудовом законодательстве) предложение Е.А. Ершовой и включить в раздел «Общие положения» Трудового кодекса РФ статью, в которой необходимо предусмотреть основания и пределы применения гражданского законодательства к отношениям в сфере труда в порядке межотраслевой аналогии Захаров В.Н. Применение аналогии при разрешении трудовых споров // Российская юстиция.- 2008.- № 3.- С. 31. . Данную статью можно было бы сформулировать следующим образом: «Гражданское законодательство применяется к отношениям в сфере труда в случаях, прямо предусмотренных трудовым законодательством, а также тогда, когда эти отношения не урегулированы трудовым законодательством либо соглашением сторон и когда это не противоречит их существу».

В РФ как правовом государстве законы о налогах и сборах должны содержать четкие и понятные нормы Определение Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 № 441-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Нива-7″ на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 20, пунктами 2 и 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ.- 2004.- № 3.. Согласно п. 6 ст. 3 НК РФ, «акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить» Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ (ред. от 19.07.2009) // СЗ РФ.- 1998.- № 31.- Ст. 3824. . Так законодатель установил один из принципов налогового права — принцип определенности налоговых норм, нарушение которого будет означать, что налоговые отношения нельзя будет считать урегулированными надлежащим образом, вследствие чего может возникнуть пробел в правовом регулировании налоговых отношений. Применение закона по аналогии — способ устранения таких пробелов.

Законодательство о налогах и сборах не содержит такого понятия, как аналогия закона, в отличие от гражданского законодательства. Данное положение дел обусловлено тем, что налоговое право — это публично-правовая отрасль, поэтому императивные начала составляют сущность правового регулирования налоговых отношений.

«Законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации…» — ст. 2 НК РФ. Властные отношения в налоговой сфере предусматривают наличие подчиненного субъекта — налогоплательщика (плательщика сбора). Подчиненность означает отсутствие равенства в налоговых отношениях. Аналогия же закона — институт гражданского права (ст. 6 ГК РФ), поэтому на первый взгляд нет никаких правовых оснований для ее использования при разрешении налоговых споров.

Налоговое законодательство не допускает применения норм закона по аналогии Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 31.05.1999 № 41 «Обзор практики применения арбитражными судами законодательства, регулирующего особенности налогообложения банков» // Вестник ВАС РФ.- 1999.- № 7.. В настоящее время позиция ВАС РФ изменилась, что позволяет использовать аналогию закона при разрешении налоговых споров. Однако обращение к институту аналогии закона не всегда отвечает интересам налогоплательщика.

По вопросу применения аналогии закона в налоговых отношениях отсутствует единообразная судебно-арбитражная практика. При этом арбитры в целом соглашаются с тем, что аналогия закона допустима в процессе разрешения налоговых споров.

Например, арбитражный суд счел возможным применить по аналогии ст. 78 НК РФ для возврата штрафа, так как до 1 января 2007 г. данная процедура не была урегулирована нормами НК РФ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.01.2006 по делу № А56-6911/2005 // Консультант Плюс: Судебная практика . В этом случае обращение к аналогии было в интересах налогоплательщика. Но существует и диаметрально противоположная позиция: применение аналогии в налоговых отношениях недопустимо в силу п. 1, 5 ст. 1, ст. 6, 11 НК РФ Постановление ФАС Уральского округа от 17.04.2002 по делу № Ф09-735/02-АК // Консультант Плюс: Судебная практика.

Правовым обоснованием для применения аналогии закона при рассмотрении в арбитражном суде налоговых споров выступает ч. 6 ст. 13 АПК РФ Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 28.06.2009) // СЗ РФ.- 2002.- № 30.- Ст. 3012.: в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).

аналогия закон право

Аналогия закона — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы и закона, регулирующего сходные с рассматриваемым отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдения ряда условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это то же аналогия закона, но закона, относящегося к другой — родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: «Нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона». В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности — гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.

Статья 6 ГК РФ допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Так, ч. 1 настоящей статьи гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

Таким образом, для применения положений данной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий. Во-первых, отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (ст. 2 ГК). Во-вторых, данные отношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, в части рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права. Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Также следует пояснить, что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь в гражданско-процессуальном законодательстве.

Под аналогией права понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения. Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона.

Общие начала и смысловое назначение гражданского законодательства закреплены в ст. 1, 2 ГК. Кроме того, при применении аналогии права правоохранительные органы должны пользоваться и другими общими положениями, содержащимися в ГК.

Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под действие аналогии права, определяют характер поведения субъектов в период возникновения и существования данных отношений. «Добросовестность» означает фактическую честность субъектов в их поведении, «разумность» — осознание правомерности своего поведения, «справедливость» — соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам.

Аналогия закона возможна в отношении тех договоров, которые по-прежнему остаются вне законодательной регламентации, например, договор на охрану имущества, не являющийся договором хранения.

Необходимо еще раз отметить, что применение аналогии — это не ликвидация пробела в праве, т. к. он продолжает оставаться. Это его преодоление, восполнение пробела в праве, т. е. его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества

Вопрос ケ 6

Записи созданы 4415

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

Похожие записи

Начните вводить, то что вы ищите выше и нажмите кнопку Enter для поиска. Нажмите кнопку ESC для отмены.

Вернуться наверх