Статья 172 1 УК РФ

Новая редакция Ст. 172 УК РФ

1. Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, —

наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо лишением свободы на срок до четырех лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.

2. То же деяние:

а) совершенное организованной группой;

б) сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, —

в) утратил силу, —

наказывается принудительными работами на срок до пяти лет либо лишением свободы на срок до семи лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет или без такового.

Комментарий к Статье 172 УК РФ

<2> Вестник Банка России. 2004. N 15; 2005. N 64; 2006. N 35.

2. Банковская система РФ включает в себя ЦБР, кредитные организации, а также филиалы и представительства иностранных банков.

Под банком понимают кредитную организацию, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Кредитная организация представляет собой юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центробанка России имеет право осуществлять банковские операции.

Небанковские кредитные организации — это кредитные организации, имеющие право осуществлять отдельные банковские операции. Они включают в себя: почтово-сберегательные учреждения, ломбарды, кредитные товарищества (в том числе общества сельскохозяйственного кредита), кредитные общества, кредитные союзы, финансовые компании (кредитующие продажу товаров), страховые компании (общества, предоставляющие долгосрочные кредиты государству), пенсионные фонды, инвестиционные компании.

Иностранный банк — банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован.

3. Объектом посягательства выступает банковская деятельность. Разовое выполнение банковской операции (например, покупка-продажа иностранной валюты) под понятие «деятельность» и, соответственно, под ст. 172 не подпадает.

4. Банковская деятельность подразумевает осуществление банковских операций. К ним относятся: а) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады; б) размещение этих привлеченных средств от своего имени и за свой счет; в) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; г) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; д) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; е) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; ж) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; з) выдача банковских гарантий; и) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

5. Объективная сторона незаконной банковской деятельности выражается в трех формах: 1) осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации; 2) осуществление ее без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно; 3) осуществление банковской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий. Условиями привлечения к УО выступают: а) причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству; б) извлечение дохода в крупном размере.

6. Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации означает нарушение установленного законом разрешительного порядка занятия этим бизнесом.

Преступным, при наличии условий ст. 172, признается, например, осуществление банковских операций незарегистрированной кредитной организацией; осуществление указанных операций после подачи документов на регистрацию, но до получения положительного решения по нему, осуществление банковских операций после получения законного или незаконного отказа в регистрации; осуществление банковских операций кредитной организацией после внесения уполномоченным регистрирующим органом записи о ликвидации кредитной организации в Единый государственный реестр юридических лиц и т.д.

7. Осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицензии) имеет место в том случае, если кредитная организация не имеет лицензии на банковские операции и тем не менее ведет их.

Преступным, при наличии других признаков состава, является, например, ведение банковской деятельности после принятия Банком России решения об аннулировании лицензии на осуществление банковских операций или после ее отзыва.

8. Осуществление банковской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий. В отношении банковской деятельности действуют лицензионные требования и условия, указанные в основном в Законе о банках. Так, в ст. 13 подчеркивается: «В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться». Таким образом, если, например, банк не имеет права на такую банковскую операцию, как выдача банковских гарантий, и осуществляет ее в крупном размере или причиняет крупный ущерб гражданам, его руководство может быть привлечено к УО по ст. 172.

9. Преступление может быть окончено в момент причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству или в момент извлечения дохода в крупном размере.

10. Под крупным ущербом и доходом в крупном размере понимают ущерб и доход, сумма которого превышает 250 тыс. руб. (примеч. к ст. 169).

11. Субъективная сторона составов преступления характеризуется умышленной формой вины.

12. Субъект незаконной банковской деятельности несколько отличается от субъекта незаконного предпринимательства.

Согласно общему правилу УО за незаконную банковскую деятельность возможна при условии, что подобная деятельность в принципе может быть официально зарегистрирована и пролицензирована. Банковские операции, на основании и в соответствии с банковским законодательством, могут законно осуществлять только кредитные организации, т.е. юридические лица. Поэтому субъектами посягательства, предусмотренного коммент. статьей, выступают учредители и руководители коммерческих организаций.

13. В ч. 2 коммент. статьи предусмотрены два квалифицирующих признака: а) совершение деяния организованной группой; б) извлечение дохода в особо крупном размере (с превышением одного миллиона рублей — примечание к ст. 169).

14. Деяния, предусмотренные ч. 1 коммент. статьи, относятся к категории преступлений средней тяжести; ч. 2 — тяжких преступлений.

Другой комментарий к Ст. 172 Уголовного кодекса Российской Федерации

1. Уголовно-правовая норма, предусмотренная ст. 172 УК, является специальной по отношению к норме, закрепленной в ст. 171 УК РФ. Нормативной основой здесь выступают: а) Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности»; б) Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»; в) Инструкция Банка России от 2 апреля 2010 г. N 135-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций».

БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

И ПРАВО

ОСОБЕННОСТИ ТОЛКОВАНИЯ БЛАНКЕТНЫХ ПРИЗНАКОВ СТАТЬИ 172 УК РФ «НЕЗАКОННАЯ БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ»

С.А. МАРКУНЦОВ, Кафедра уголовного права факультета права Государственный университет — Высшая школа экономики, г. Москва

Толкование права по сути является промежуточным этапом между процессом правоустановле-ния и процессом реализации права (применительно к уголовному закону — процессом правоприменения). «Содержание правоустанавливающей функции уголовного закона… проявляется в том, что принятие уголовного закона имеет своим последствием первичное создание новых правовых норм, то есть первичное правоустановление, а последующее применение уголовного закона является источником (в материальном его понимании) вторичного правоустановления, то есть порожденного им такого изменения ткани правового регулирования, которое по происхождению и задачам отличается от правотворчества, юридически независимого от уголовного закона и решающего свои задачи на основе исходных положений иных отраслей права».1 В теории права обычно под «вторичным правоус-тановлением» уголовного закона понимается его правоприменение (в случае с уголовным законом — это единственная форма его реализации).

«В самом общем виде процесс правоустановления выглядит в статике так: а) источник, которым является уголовный закон, как текст и

1 Жалинский А.Э. Правоустанавливающая функция уголовного закона. // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы Второй международной научно-практической конференции. — М» 2005. — С. 43.

2 Там же,-С. 44.

3 Жалинский А.Э. Парадигмы уголовно-правового мышления. // Право и политика. — 2004. — № 11. — С. 49.

акты его применения; б) субъекты правоустановления, которыми могут быть законодатель… и правоприменитель…; в) сфера действия уголовного закона…; г) адресаты действия уголовного закона и результатов правоустановления, круг которых включает: лиц, в принципе могущих совершить данное преступление, возможных потерпевших, лиц, имеющих специальные обязанности в сфере действия данной нормы; д) собственно установившиеся под влиянием уголовного закона правовые институциональные образования… т.е. правовые нормы и правоприменительные решения, а проще говоря, любые источники права».2 Таким образом, если на стадии первичного правоустановления в «источнике» (т.е. в тексте уголовного закона) будут допущены коллизии, ошибки или неточности, это сразу негативно отразится на вторичном правоус-тановлении (правоприменении), например, могут возникнуть определенные сложности с определением сферы действия уголовного закона, его адресатов и т.д.

«Считается, что все уголовное право содержится в уголовном законе. Но это, очевидно, не так. В УК РФ нет понятия «тайное» применительно к хищению в форме кражи. Нет в нем и многих других определений».3 В уголовном законе достаточно часто прямо или косвенно делаются ссылки на нормативно-правовые акты других отраслей права. В действующем УК РФ по состоянию на 28 декабря 2004 г. из 274 норм Особенной части 209

(или 75%) — бланкетные. Таким образом, «текстуально первичное и вторичное правоустановление, соответственно, проявляется в том, что некоторая часть действующего законодательства существует именно как уголовный закон, в форме уголовного закона, а еще какая-то часть законодательства возникает и существует внутри других отраслей.. ,».4 Часто именно в силу этого «собственно данные в законе предписания… понимаются совершенно по-разному судами в различном контексте. Так называемая квалификация преступлений поэтому часто основывается на использовании локализованных вне УК РФ юридически-технических средств. Это обозначают как использование результатов толкования закона. Но они настолько далеко уходят от закона, что фактически в основе уголовно-правовых решений лежит не собственно закон, а нечто иное».5 Таким образом, законодатель для избежания всех вышеназванных проблем правоустановления и правоприменения должен более четко конкретизировать те или иные уго-ловно-правовые запреты, по возможности, избегая бланкетности норм.

По мнению Н.И. Пикурова, существует широкое и узкое значение словосочетания «бланкетная диспозиция». В узком смысле «бланкетная диспозиция не только отсылает для уточнения признаков состава преступления к иным нормативным актам, но и требует установления признаков нарушения предписаний этих нормативных актов».6 Н.Ф. Кузнецова отмечает, что «чаще всего бланкетными являются признаки предметов преступлений и действий… О бланкетности деяний говорят термины, характеризующие деяния: «незаконные», «неправомерные», «нарушение правил». Незаконность означает запрет соответствующих деяний гражданского, административного, налогового, бюджетного, государственного и других отраслей

4 Жалинский А.Э. Правоустанавливающая функция уголовного закона.//Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы Второй международной научно-практической конференции.

— М., 2005. — С. 44.

5 Жалинский А.Э. Парадигмы уголовно-правового мышления. // Право и политика. 2004. № II.— С. 50.

6 Пикуров Н. И. Уголовное право в системе межотраслевых связей: Монография. — Волгоград, 1998. — С. 153.

7 Курс уголовного права. Особенная часть. Учебник для вузов. Том 3. / Под ред. Г.Н. Борзенкова, B.C. Комиссарова. — М., 2002.

— С. 54.

8 Пикуров И. И. Уголовное право в системе межотраслевых связей: Монография. — Волгоград, 1998. — С. 154.

9 Пикуров Н.И. Уголовное право в системе межотраслевых связей: Монография. — Волгоград, 1998. — С. 154-155.

10 Наумов A.B. Российское уголовное право. Курс лекций. В двух томах. Особенная часть. Т. 2. — М., 2004. — С. 276.

права».7 Однако, как считает Н.И. Пикуров, эти слова и словосочетания не всегда означают наличие бланкетной диспозиции. «В некоторых случаях об этом (читать — «о бланкетности норм» — С.М.) прямо говорится в статье Уголовного кодекса… В другихже признак нарушения специальных правил приходится устанавливать путем толкования. Так, в ст. 172 УК идет речь об осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно. Здесь достаточно грамматического толкования, чтобы установить ссылку на нарушение правил лицензирования».8 Однако само собой разумеется, что в данном случае бланкетность ст. 172 УК РФ видна уже из ее названия — «Незаконная банковская деятельность».

Отмечая как положительные, так и отрицательные стороны бланкетности уголовно-правовой нормы, Н.И. Пикуров пишет, что «усложнение конструкции уголовно-правовой нормы при бланкетной диспозиции значительно увеличивает объем подлежащего применению материала, что само по себе вряд ли упрощает квалификацию преступления и понимание уголовно-правового запрета гражданином», но «достоинством бланкетной диспозиции является то, что нет необходимости всякий раз вносить изменения в уголовное законодательство, если изменились специальные правила…, что позволяет сочетать стабильность уголовного закона с оперативностью подзаконных нормативных предписаний, чутко реагирующих на изменения в общественной жизни».9 В целом с данными выводами можно согласиться. Однако отметим, что последний из них — относительно «достоинства бланкетной диспозиции» — касается, главным образом, первичного, но никак не вторичного правоустановления (правоприменения).

Норма ст. 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность» является специальной по отношению к норме ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство». «Незаконная банковская деятельность есть специфическая разновидность предпринимательской деятельности»10. Применение положений статьи ‘172 УК РФ усложняется тем, что это норма, если так можно выразиться, с двойной бланкетностью. То есть лицо, толкующее и применяющее данную норму, должно, во-первых, выяснить процедуру государственной регистрации кредитных организаций и порядок выдачи им лицензий на осуществление банковских операций, а, во-вторых, уяснить собственно определение

банковской деятельности как разновидности предпринимательской деятельности, а следовательно, и содержание понятия незаконная банковская деятельность. С первым шагом такого толкования-уяснения сравнительно все понятно. Существующий порядок государственной регистрации и лицензирования кредитных организаций в России регламентируется прежде всего Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»», Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»12, Федеральным законом «О банках и банковской деятельности»13, Инструкцией ЦБ РФ «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдачи лицензии на осуществление банковской деятельности»14 и некоторыми иными нормативно-правовыми актами. Со вторым же шагом толкования-уяснения возникают значительные затруднения. Дело в том, что определение понятия «банковская деятельность» законодательно не закреплено. Если обратить внимание на тот факт, что в диспозиции статьи 172 УК РФ после словосочетания «банковская деятельность» в скобках указано словосочетание «банковские операции», то вполне логично следует, что законодатель приравнивает эти понятия. В этом случае вполне уместно, например, следующее толкование: «банковской деятельностью (банковскими операциями) являются все виды деятельности

11 Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» // Собрание законодательства РФ от 13.08.2001, № 33 (часть I), ст. 3431.

14 Инструкция ЦБ РФ от 14.01.2004 № 109-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдачи лицензии на осуществление банковской деятельности» // Вестник Банка России от 20.02.2004, № 15.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

16 Наумов A.B. Российское уголовное право. Курс лекций. Вдвух томах. Особенная часть. Т. 2. — М., 2004. — С. 276-277.

17 Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. — М., 1997.-С. 21.

18 Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян A.M. Банковское право Российской Федерации. / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. — М.,

1999. — С. 227.

19 Братко А.Г. Банковское право (теория и практика). — М.,

2000,- С. 25.

{операций), осуществление которых в соответствии с предписаниями федерального законодательства и нормативными актами Банка России возможно только после регистрации кредитной организации и получения разрешения (лицензии) Банка России»15. В эгом случае «объективная сторона характеризуется действиями — осуществлением банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования (читать — «с нарушением лицензионных требований и условий»), последствиями (причинение от такой деятельности крупного ущерба гражданам, организациям или государству или извлечение от этой деятельности дохода в крупном размере) и причинной связью между указанными действиями и последствиями»16.

Однако, если вернуться к теории банковского права, сразу же обращает на себя внимание тот факт, что ни один из авторов не отождествляет понятие «банковская деятельность» и «банковские операции». Так, например, О.М. Олейник пишет, что «банковская деятельность представляет собой систему постоянно осуществляемых сделок и операций, направленных на извлечение прибыли».17 ГЛ. Тосунян считает, что «под банковской деятельностью понимается предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленная на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленная ими) на основании: для Банка России и его учреждений — Закона о Банке России; для кредитных организаций — специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации кредитной организации в порядке, предусмотренном федеральным законодательством». ША.Г. Братко полагает, что «банковская деятельность — это банковские операции и сделки, а также другие действия кредитной организации, которые непосредственно направлены на развитие эффективности и повышение безопасности банковских услуг».19 Итак, во всех определениях прямо или косвенно ядром банковской деятельности признаются банковские операции, а также банковские сделки.

Но законодательно не дается не только определение понятия «банковская деятельность», но и понятий «банковская операция» и «банковская сделка». При этом если перечень банковских операций, предусмотренных статьей 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»,

является исчерпывающим, то перечень банковских сделок не является исчерпывающим.20 Необходимо учитывать и тот факт, что в широком смысле к банковской деятельности относится как основная, так и вспомогательная банковская деятельность. В трактовке А. Г. Братко «основная банковская деятельность — это такая деятельность кредитной организации, которая включает банковские операции и банковские сделки. Вспомогательная банковская деятельность направлена на обеспечение благоприятных и безопасных условий осуществления основной банковской деятельности. Эта деятельность косвенно связана с результатами основной банковской деятельности. Например, к вспомогательной банковской деятельности относится информатизация, охрана, система безопасности и другие аналогичные виды деятельности различных подразделений кредитной организации». В научной и учебной литературе периодически ставится вопрос о необходимости законодательного закрепления понятия «банковская деятельность». Например, А.Г. Братко, обосновывая необходимость законодательного закрепления понятия «банковская деятельность», пишет, что «содержание понятия «банковская деятельность» помимо теоретического имеет чисто практическое и даже прикладное значение (например, для правильности бухгалтерского учета, определения финансовых результатов и налоговых платежей)», также он указывает, что на практике из-за этого возникает много неясностей. Законодательно он предлагает закрепить как понятие «основная банковская деятельность», так и понятие «вспомогательная банковская деятельность». Действительно, из-за отсутствия законодательного определения понятия «банковская деятельность» возникают неясности не только в сфере бухгалтерской и статистической отчетности кредитных организаций,

21 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 31.05.1999 № 41 «Обзор практики применения арбитражными судами законодательства, регулирующего особенности налогообложения банков» // Вестник ВАС РФ 1999, № 7; Постановление Президиума ВАС РФ от 24.12.2002 № 10268/02 (в извлечении) // Вестник ВАС РФ 2003, № 4 и др.

23 Пункт 8.2.3 и приложение 8 к Инструкции ЦБ РФ от 14.01.2004 № 109-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдачи лицензии на осуществление банковской деятельности» // Вестник Банка России от 20.02.2004, № 15.

не только в области их налогообложения,21 но и в вопросе уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность». Ведь если отождествлять понятия «банковская деятельность» и «банковские операции», то получается, что, например, лицо без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, может осуществлять операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями или доверительное управление денежными средствами по договору с физическими и юридическими лицами или предоставлять в аренду физическим и юридическим лицам специальные помещения или находящиеся в них сейфы для хранения документов и ценностей, не опасаясь подвергнуться за эти действия уголовной ответственности по статье 172 УК РФ, потому что вышеназванные действия просто не входят в перечень банковских операций, а являются банковскими сделками. Кстати говоря, в связи с этим хотелось бы обратить внимание еще на одну достаточно интересную коллизию. В соответствии со ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» «осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации» относится к категории банковских сделок,22 тогда как перечень банковских операций, право на осуществление которых предоставляет лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов, включает в себя не только собственно банковскую операцию по «привлечению во вклады и размещение драгоценных металлов», но и «осуществление других операций с драгоценными металлами в соответствии с законодательством Российской Федерации»23, что, как указывалось выше, уже относится к категории банковских сделок, а не банковских операций.

Различные подходы в толковании содержания понятия «банковская деятельность» и, соответственно, «незаконная банковская деятельность» порождают весьма много споров относительно квалификации тех или иных деяний по ст. 172 УК РФ. Автор полагает, что именно этим вызваны теоретические споры относительно субъектов данного преступления. Эти споры о субъекте преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, сводятся к двум основным позициям.

Первая из них состоит в том, что субъект данного преступления — специальный. Так, например, Б.М. Леонтьев полагает, что «субъектом преступления являются руководители банков и

других кредитных организаций, осуществляющих незаконную банковскую деятельность»24, а A.B. Наумов считает, что «субъектами преступления являются учредители и руководители коммерческих организаций или их исполнительных органов (например, главный бухгалтер), осуществлявшие незаконную банковскую деятельность». Активно отстаивает данную позицию Б.В. Вол-женкин, полагающий, что «поскольку банковскую деятельность (банковские операции) может осуществлять только соответствующая организация, но не отдельные лица, то субъектом данного преступления являются руководители коммерческой организации, проводившие банковские операции незаконно, т. е. без регистрации организации в качестве банка или небанковской кредитной организации либо без получения лицензии на право осуществления тех или иных банковских операций. Когда же возникает вопрос об ответственности за осуществление банковской деятельности (банковских операций) с нарушениями условий лицензирования, субъектом преступления будут руководители зарегистрированного банка или иной юридической организации, имеющей лицензию. Поэтому вряд ли можно согласиться с мнением ряда специалистов, что незаконной банковской деятельностью является систематическое предоставление одними физическими лицами в собственность другим лицам денег или вещей, определенных родовыми признаками, с условием возврата и уплаты процентов, куп-ля-продажа иностранной валюты гражданами, минуя банковские обменные пункты, и тому подобную деятельность. Физическое лицо при всем желании не может быть зарегистрировано как субъект банковской деятельности и получить лицензию на право осуществления соответствующих банковских операций. Поэтому упрекать его за невыполнение этих действий нелепо»25. Здесь же следует заметить, что на практике субъект данного преступления, как правило, специальный. Автор полагает, что это обстоятельство связано

24 Курс уголовного права. Особенная часть. Учебник для вузов. Том 4. / Под ред. Г.Н. Борзенкова, B.C. Комиссарова. — М., 2002,- С. 42.

25 Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления). — СПб., 2002. — С. 197-198.

27 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. — М., 1997. С. 390.

28 Яни П.С. Проблемы уголовной ответственности за экономические преступления. // Законность. — 2001.- № 1. — С. 6.

с тем, что в отношении физических лиц весьма проблематично доказать признак причинения от такой деятельности крупного ущерба гражданам, организациям или государству, или извлечение от этой деятельности дохода в крупном размере26.

Действительно, если под банковской деятельностью (основной банковской деятельностью) понимать совокупность банковских операций и банковских сделок, осуществляемых кредитными организациями, Банком России, филиалами и представительствами иностранных банков для извлечения прибыли в установленном законом порядке, тогда, по логике, субъект данного преступления действительно должен быть специальный.

Вторая точка зрения заключается в том, что субъект данного преступления — общий. Данную позицию отстаивает А.Э. Жалинский, который считает, что «субъект преступления — физическое лицо, обладающее реальными полномочиями принимать решения о проведении незаконных банковских операций»27. П.С. Яни, полагает, что общий субъект — это физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста и незаконно совершающее банковские операции, например, сделки с иностранной валютой вне банка28. Здесь же следует заметить, что приведенные выше точки зрения были высказаны в тот период, когда отсутствовало постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации (ВС РФ) от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем». Автор полагает, что в данном споре можно согласиться с обеими позициями ученых, что косвенно подтверждается вышеназванным постановлением Пленума ВС РФ. В частности, этим постановлением Пленума ВС РФ установлено, что «по смыслу закона субъектом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, может быть как лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. При осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по статье 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководи-

тель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации».29 В связи с тем, что состав незаконной банковской деятельности имеет конструкцию, аналогичную составу незаконного предпринимательства, а ст. 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность» фактически является разновидностью ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство», автор полагает, что данное толкование, касающееся субъекта ст. 171 УК РФ распространяется и на субъект ст. 172 УК РФ. Таким образом, в зависимости от конкретного преступления субъект может быть как общим, так и специальным. Так, например, если объективную сторону преступления составляет осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицензии),то в этом случае субъект преступления будет только специальный, в то же время, когда объективную сторону преступления составляет осуществление банковской деятельности без регистрации, субъект преступления — общий. Автор полагает, что подобной позиции придерживается Б.В. Яцеленко, утверждающий, что «субъектом преступления может быть лицо, достигшее 16-летнего возраста (гражданин РФ, лицо без гражданства, иностранный гражданин). В качестве такового выступают руководители банков и других кредитных учреждений,занимающихся незаконной банковской деятельностью».30 Итак, анализ объективной стороны состава преступления показывает, что различные подходы в определении субъекта данного преступления объясняются мно-гоаспектностью (сложным составом) объективной стороны этого преступления, по сути дела, речь идет о нескольких составах.

Кстати говоря, в уголовном законодательстве большинства стран мира норма, предусматривающая ответственность за незаконную банковскую деятельность, не содержится в УК Германии, Голландии, Дании, Франции, США, Швеции и др. Есть предположение, что с переходом на качествен-

29 Пункт 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» // Российская газета от 07.12.2004, № 271.

30 Уголовное право России. Особенная масть: Учебник. / Под ред. А.И. Рарога. — М» 1998,- С. 156.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

31 Люблинский П. //.Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса./ Под ред. В.А. Томсинова. — М., 2004. — С. 10-12.

но новый уровень рыночных отношений исчезнет необходимость применения данной нормы и в нашей стране.

Законодатель должен более четко относиться к соответствующей специальной терминологии, по возможности не допуская ее ограничительного или расширительного толкования. Ведь «законодательная терминология есть не только сумма названий; она есть отражение всей классификации законодательных понятий и путеводная нить для юридической конструкции». Но «выбор термина есть лишь частица общей проблемы терминологии. Дальнейшим вопросом является установление его точного значения. По существу, наиболее правильным было бы такое состояние законодательства, при котором каждый термин имел бы свое законодательное определение. Но этому мешает ряд обстоятельств. Первым из них является крайняя трудность полного и точного определения… Возможность пробелов и неправильностей в определении приводит к искажению всего толкования и порождает фикции. Далее, определение должно обладать гибкостью и растяжимостью, чтобы покрывать собой и вновь возникающие однородные явления. Закон издается на будущее время и определяет собой вновь возникающие отношения. Наконец, различные юридические понятия в процессе эволюции испытывают разнообразные изменения»31.

Известный русский правовед П.И. Люблинский в своей книге «Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса», вышедшей в свет еще в 1917 году, дает ряд рекомендаций по совершенствованию законодательной техники применительно к уголовному законодательству. В частности, он пишет, что «для современной законодательной техники полезно рекомендовать в этом отношении следующие правила:

1. Определение должно иметь место только тогда, когда оно удовлетворяет определенным практическим потребностям…

2. Законодатель должен вносить в кодекс только такие понятия, которые успели стать практическими, то есть показать свою жизненную пригодность и достаточную рельефность. Понятия неопределенные, расплывчатые или житейски непригодные не должны вводиться в кодекс…

3. Определения законодателя должны обладать растяжимостью, то есть способностью охватывать все явления определенной категории, но они не должны переходить в так называемые «каучуковые постановления», которые можно растягивать в любом направлении…

4. В своих определениях законодатель, конечно, опирается на науку. Чем прочнее разработана система научных определений, тем менее остается для законодателя…».

Резюмируя вышесказанное, следует отметить:

• во-первых, если на стадии первичного пра-воустановления в тексте уголовного закона будут допущены коллизии, ошибки или неточности, это сразу негативно отразится на стадии правоприменения (вторичного право-установления), поэтому законодатель должен более четко конкретизировать те или иные уголовно-правовые запреты, по возможности избегая бланкетности норм;

• во-вторых, законодатель должен более четко относиться к соответствующей специальной терминологии, по возможности не допускать ее ограничительного или расширительного толкования; он «должен ясно осознавать смысл каждого употребляемого им выражения, так, чтобы не оставлять сомнений относительно подлинной своей воли», «юридический язык должен вырабатывать наиболее соответствующие формы выражения законодательной воли»32, ведь «из закона должно быть извлечено содержание закона…»33;

• в-третьих, применительно к статье 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность» предпо-

лагается, что с переходом на качественно новый уровень рыночных отношений исчезнет необходимость ее применения; в настоящее время в современном изложении диспозиции ст. 172 УК РФ она либо не может называться «Незаконная банковская деятельность», а например, «Незаконное осуществление банковских операций», либо ее содержание должно быть существенно законодательно расширено; • в-четвертых, из-за отсутствия законодательного определения понятия «банковская деятельность» возникают неясности не только в сфере бухгалтерской и статистической отчетности кредитных организаций, не только в области их налогообложения, но и в вопросе уголовной ответственности по статье 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность» (в частности, споры ведутся относительно объективной стороны и субъекта данного преступления), поэтому необходимо, чтобы определения «банковская деятельность», «банковская операция» и «банковская сделка» были закреплены в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности»; Центральный банк РФ не сможет восполнить этот пробел правового регулирования (этот вопрос не в его компетенции), так как он также осуществляет эту же деятельность.

32 Там же. С. 15.

33 Жалинский А.Э. Парадигмы уголовно-правового мышления. // Право и политика. — 2004. — № 11. — С. 50.

В Санкт-Петербурге истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности Сергея Герлимана и Андрея Серова, которые, по версии следствия, обналичили около 150 млн руб., похищенных во время строительства «Зенит-Арены». В Василеостровский райсуд города, рассматривающий дело о незаконной банковской деятельности, пока ходатайств от подсудимых и их защитников о прекращении уголовного дела не поступало.

Как следует из материалов дела, к строительству стадиона в качестве субподрядчика для создания свайного поля привлекался глава компании «Старый город» Дмитрий Коршунов. Он, по версии следствия, завысил объемы работ на почти 150 млн руб. Главное следственное управление СКР по Петербургу возбудило уголовное дело по ст. 159 УК РФ («Мошенничество»), в рамках которого ему было предъявлено обвинение. Впоследствии Дмитрий Коршунов был осужден в особом порядке (без исследования доказательств) на четыре года условного лишения свободы.

После его показаний следственные органы возбудили еще одно уголовное дело — по ст. 172 УК РФ (незаконная банковская деятельность) — и предъявили обвинение в этом преступлении Андрею Серову и Сергею Герлиману. Согласно материалам дела, к ним в 2007 году обратился Дмитрий Коршунов с предложением обналичить деньги, пообещав вознаграждение в виде 2% от суммы. 20 декабря 2008 года преступление, как считает следствие, было окончено: последние наличные деньги были переданы Дмитрию Коршунову.

Осенью Василеостровский райсуд приступил к рассмотрению уголовного дела о незаконной банковской деятельности. На процессе Сергей Герлиман заявил о признании вины и просил рассмотреть дело в особом порядке, но Андрей Серов, наоборот, настаивал на своей невиновности. И тогда, согласно закону, суд стал рассматривать данное уголовное дело в общем порядке, исследуя все доказательства.

Поскольку деяние, которое инкриминируется фигурантам, относится к категории преступлений средней тяжести, то по нему, согласно уголовному законодательству, срок давности составляет шесть лет — они истекли 20 декабря. Теперь оба подсудимых имеют право подать ходатайство о прекращении их уголовного дела по нереабилитирующему основанию.

Как заявил «Ъ” адвокат Владимир Львов, представляющий интересы Серова, его подзащитный на данный момент не планирует заявлять такое ходатайство. Защитник Герлимана Дмитрий Беляев отказался от комментариев.

Однако, по информации «Ъ”, на момент подготовки текста в Василеостровский райсуд не было подано ходатайств о прекращении уголовного дела. Не исключено, что такое обращение подсудимые могут сделать на ближайшем заседании, которое назначено на 25 декабря.

Дмитрий Маракулин, Санкт-Петербург

Понятие «незаконная банковская деятельность»

Раскрытие понятия незаконная банковская деятельность необходимо начинать с понятия специфических черт банка, как одного из финансовых институтов, в соответствии с российским и банковским законодательством.

Следуя нормативным документам, банк является кредитной организацией, имеющей исключительное право производить одновременно привлечение денег во вклады граждан, корпоративных клиентов и прочих субъектов; размещение их от своего имени и за свой счёт используя возвратность, платность, срочность, как основные условия привлечения и размещения средств; открытие и ведение всех видов счетов клиентов (также может выполнять и другие операции).

Замечание 1

Все вышеперечисленные направления банковской деятельности должны выполняться в соответствии с утверждёнными законами, положениями, инструкциями, правилами, разработанными в РФ.

Так, например, в соответствии с российским законодательством кредитные организации (статья 6 в законе о банковской деятельности) имеют право проводить операции на рынке ценных бумаг. Им разрешён выпуск, покупка, продажа, учёт, хранение и другие операции с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами, которые выполняют функцию платежного документа. Банки также используют ценные бумаги для подтверждения привлечения денежных средств в депозиты и на банковские счета, проводят операции с прочими ценными бумагами, для осуществления операций с которыми не требуется получение специальных лицензий в соответствии с законодательством. Кроме того, банки осуществляют операции по доверительному управлению по договорам с клиентами.

Готовые работы на аналогичную тему

  • Курсовая работа Незаконная банковская деятельность 470 руб.
  • Реферат Незаконная банковская деятельность 280 руб.
  • Контрольная работа Незаконная банковская деятельность 210 руб.

Получить выполненную работу или консультацию специалиста по вашему учебному проекту Узнать стоимость

Как один из участников рынка ценных бумаг, кредитные организации имеют право проводить профессиональную деятельность на ОРЦБ в соответствии с российским и банковским законодательством.

Перечислив все виды законной банковской деятельности, мы, опираясь на закон о банках, перечислим направления, по которым кредитным организациям наложен запрет.

Банком запрещена деятельность в производственной, торговой и страховой сферах.

Проведение банковских операций и сделок без соответствующей регистрации в Банке России или без утверждённого вида лицензии (разрешения), либо осуществление их с нарушениями требований, указанных в лицензиях относится к незаконной банковской деятельности. К данной деятельности следует отнести причинение ущерба в крупном размере населению, корпорациям, фирмам или субъектам РФ, либо банк преднамеренно извлекал доходы в больших масштабах преступным путём.

Если выявлена незаконная банковская деятельность, к нарушителям применяются следующие меры наказания: штраф в пределах от 100 тыс. руб. до 300 тыс. руб., либо в объёме заработной платы, либо другого вида доходов приговорённого на срок от одного года до двух лет; принудительные работы на срок до четырех лет; лишение свободы на срок до четырех лет и выплатой штрафа в объёме до 80 тыс. руб., или в пределах заработной платы, или других доходов приговорённого на срок до шести месяцев либо установления срока.

Классификационные признаки незаконной банковской деятельности

Классификационными признаками незаконной банковской деятельности являются:

  • осуществление преступлений организованной группой;
  • извлечение доходов в особо крупных размерах;
  • совершение деяния лицами, ранее судимыми за незаконные банковские операции и сделки.

Социально-поведенческие факторы оказывающие влияние на вышеуказанную классификацию выражаются в незаконном осуществлении различными субъектами исключительно банковских операций. Операции осуществляют учреждения, в частности, действующие в законном поле, но право проводить банковскую деятельность у этих юридических лиц. Это обычно квазибанки и квазикредитные фирмы. К ним можно отнести и легитимные кредитные организации, которые нарушают полученные лицензии, маскируют свои операции путём совершения недействительных сделок, или скрывают их за другими видами деятельности.

Общественная опасность незаконной банковской деятельности выражена:

  • игнорированием существующей системы надзора и контроля, что способствует повышению рисков клиента, причинению ущерба государству;
  • осуществлением незаконной кредитной эмиссии, работы с незаконно полученными денежными средствами;
  • Уклонением от уплаты налогов.

Замечание 2

Незаконная банковская деятельность способствует подрыву доверия к банковской системе, подготавливает почву для обмана клиентов, использующих банковские услуги, позволяет недобросовестной и незаконной конкуренции с легитимными банками, приносит ущерб финансовой системе и экономике в целом.

1. Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, —

наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо лишением свободы на срок до четырех лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.

2. То же деяние:

а) совершенное организованной группой;

б) сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, —

в) утратил силу, —

наказывается принудительными работами на срок до пяти лет либо лишением свободы на срок до семи лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет или без такового.

Комментарий к Ст. 172 УК РФ

2. Банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности. Понятия осуществления предпринимательской деятельности без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, излечения дохода в крупном и особо крупном размере, причинения крупного ущерба раскрыты в коммент. к ст. 171.

3. Субъективная сторона характеризуется умышленной виной.

4. Субъект преступления определяется так же, как и субъект незаконного предпринимательства. Хотя в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» указано на то, что законную банковскую деятельность могут осуществлять только кредитные организации, субъектом преступления, предусмотренного ст. 172 УК, может быть и гражданин, не являющийся руководителем либо сотрудником такой организации. Иными словами, если такое физическое лицо осуществляет банковские операции, например, куплю-продажу иностранной валюты (на осуществление таких операций физическое лицо согласно закону получить лицензию не может), то данное лицо при наличии иных предусмотренных комментируемой статьей условий подлежит ответственности за незаконную банковскую деятельность. Это следует, в частности, из ст. 13 упомянутого Закона, согласно которой граждане, незаконно осуществляющие банковские операции, несут в установленном законом порядке в том числе и уголовную ответственность.

5. Понятие организованной группы раскрыто в ст. 35 УК.

6. Особо крупным размером согласно примеч. к ст. 169 УК признается стоимость немаркированных товаров и продукции, превышающая 6 млн. руб.

Записи созданы 8132

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

Похожие записи

Начните вводить, то что вы ищите выше и нажмите кнопку Enter для поиска. Нажмите кнопку ESC для отмены.

Вернуться наверх